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TRF4 autoriza utilização do mesmo nome por empresas com serviços diferentes

TRF4 autoriza utilização do mesmo nome por empresas com serviços diferentes

TRF

Com base na tese do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que afirma que marcas constituídas por expressões comuns do vocabulário têm proteção limitada de exclusividade e podem conviver com outras semelhantes, a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) proferiu decisão autorizando que duas empresas de informática com o mesmo nome tenham a patente registrada pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI).

A disputa judicial pelo uso da marca teve início em fevereiro deste ano, quando a empresa catarinense Datamais Sistemas ajuizou ação contra o INPI requerendo a anulação do ato administrativo que indeferiu seu pedido de registro de patente. A autarquia federal havia negado o registro com a justificativa de que já existia outra empresa de informática com patente semelhante, chamada Data+Mais e localizada no município gaúcho de Bento Gonçalves.

Entretanto, a empresa autora da ação alegou que teria solicitado registro para a classe 42 do INPI (que abrange serviços de elaboração de software e programação), enquanto a empresa já registrada estaria inclusa na classe 41 da autarquia (que abrange serviços de educação e treinamento). Segundo o INPI, apesar de as duas empresas oferecerem serviços distintos, o fato de ambas atuarem na área da informática seria um impeditivo para a concessão do registro.

O juízo da 1ª Vara Federal de Blumenau (SC) julgou improcedente o pedido do autor e manteve a validade do ato administrativo do INPI, por entender que a similaridade das marcas poderia causar confusão nos consumidores. A Datamais Sistemas então apelou ao tribunal reiterando os argumentos apresentados na inicial e pleiteando a reforma da decisão.

A 2ª Turma deu provimento ao recurso de forma unânime e determinou que o INPI conceda o registro da marca.

O relator do caso, desembargador federal Rômulo Pizzolatti, afirmou que “embora não haja dúvida de que as marcas são praticamente idênticas, certo é que elas identificam serviços distintos, classificados em classes distintas.” Segundo o magistrado, deve-se aplicar o princípio da especialidade, que estabelece que o direito de exclusividade ao uso da marca é, em regra, limitado à classe para a qual foi deferido o registro.

Pizzollati ainda frisou o fato de ambas serem empresas de pequeno porte com abrangência local em Timbó (SC) e Bento Gonçalves (RS), o que tornaria remota a possibilidade de que as marcas causem confusão nos consumidores.

“As marcas em conflito se utilizam de sinais evocativos ou sugestivos que sugerem serviços ou produtos da área da Informática e que pertencem ao léxico comum. Por tais motivos, caracterizam-se como marcas fracas, gozam de limitada proteção e podem coexistir com marcas relativamente semelhantes, conforme fixado pela tese do STJ sobre Propriedade Industrial”, concluiu o desembargador.

A decisão foi proferida em sessão de julgamento realizada no dia 27 de novembro.

Original: TRF4

Novo protocolo de registro internacional de marcas passa a vigorar no país

Novo protocolo de registro internacional de marcas passa a vigorar no país

Legislação

O Diário Oficial da União publicou na última quarta-feira (2) o decreto 10.033/19, que promulga o Protocolo referente ao Acordo de Madri sobre registro internacional de marcas, firmado na Espanha em 27 de junho de 1989.

Com o novo protocolo, as empresas brasileiras que desejarem registrar suas marcas em qualquer dos 120 países signatários do acordo, poderão depositar o pedido diretamente no Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (INPI).

O pedido poderá ser feito em inglês, francês ou espanhol.

O pagamento para o registro da marca também será unificado por meio de deposito bancário.

Após analisar o pedido, o INPI vai enviar a documentação a Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI), que fará a inscrição do pedido. Cada país signatário irá examinar o pedido dará o seu parecer à organização.

fonte: Revista Consultor Jurídico

INSS deve custear afastamento de mulher ameaçada de violência doméstica

INSS deve custear afastamento de mulher ameaçada de violência doméstica

STJ

Cabe ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) arcar com a subsistência da mulher que tiver de se afastar do trabalho para se proteger de violência doméstica.

Isso porque, diz decisão da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, tais situações ofendem a integridade física ou psicológica da vítima e são equiparáveis à enfermidade da segurada, o que justifica o direito ao auxílio-doença, até mesmo porque a Constituição prevê que a assistência social será prestada a quem dela precisar, independentemente de contribuição.

No mesmo julgamento, a turma definiu que o juiz da vara especializada em violência doméstica e familiar — e, na falta deste, o juízo criminal — é competente para julgar o pedido de manutenção do vínculo trabalhista, por até seis meses, em razão de afastamento do trabalho da vítima, conforme previsto no artigo 9º, parágrafo 2º, inciso II, da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006).

A manutenção do vínculo de emprego é uma das medidas protetivas que o juiz pode tomar em favor da mulher vítima de violência, mas, como destacou o ministro Rogerio Schietti Cruz, relator, a lei não determinou a quem cabe o ônus do afastamento — se seria responsabilidade do empregador ou do INSS — nem esclareceu se é um caso de suspensão ou de interrupção do contrato de trabalho.

Schietti explicou que, nos casos de suspensão do contrato — como faltas injustificadas e suspensão disciplinar, por exemplo —, o empregado não recebe salários, e o período de afastamento não é computado como tempo de serviço. Já nos casos de interrupção — férias, licença-maternidade, os primeiros 15 dias do afastamento por doença e outras hipóteses —, o empregado não é obrigado a prestar serviços, porém o período é contado como tempo de serviço e o salário é pago normalmente.

“A natureza jurídica de interrupção do contrato de trabalho é a mais adequada para os casos de afastamento por até seis meses em razão de violência doméstica e familiar, ante a interpretação teleológica da Lei Maria da Penha, que veio concretizar o dever assumido pelo Estado brasileiro de proteção à mulher contra toda forma de violência (artigo 226, parágrafo 8º, da Constituição Federal)”, declarou o relator.

Quanto ao ônus da medida protetiva, o magistrado ressaltou que o legislador não incluiu o período de afastamento previsto na Lei Maria da Penha entre as hipóteses de benefícios previdenciários listadas no artigo 18 da Lei 8.213/1991, o que deixou no desamparo as vítimas de violência.

“A vítima de violência doméstica não pode arcar com danos resultantes da imposição de medida protetiva em seu favor. Ante a omissão legislativa, devemos nos socorrer da aplicação analógica, que é um processo de integração do direito em face da existência de lacuna normativa” — afirmou, justificando a adoção do auxílio-doença. Conforme o entendimento da turma, os primeiros 15 dias de afastamento devem ser pagos diretamente pelo empregador, e os demais, pelo INSS.

O colegiado definiu também que, para comprovar a impossibilidade de comparecer ao local de trabalho, em vez do atestado de saúde, a vítima deverá apresentar o documento de homologação ou a determinação judicial de afastamento em decorrência de violência doméstica. Os ministros estabeleceram ainda que a empregada terá direito ao período aquisitivo de férias, desde o afastamento — que, segundo a própria lei, não será superior a seis meses.

“Em verdade, ainda precisa o Judiciário evoluir na otimização dos princípios e das regras desse novo subsistema jurídico introduzido em nosso ordenamento com a Lei 11.340/2006, vencendo a timidez hermenêutica”, disse Schietti.

Competência

O recurso julgado na 6ª Turma foi interposto por uma mulher contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que não acolheu seu pedido de afastamento do emprego em razão de violência doméstica. O pedido já havia sido negado na primeira instância, que entendeu ser o caso de competência da Justiça do Trabalho.

A vítima alegou que sofria ameaças de morte de seu ex-companheiro e que já havia conseguido o deferimento de algumas medidas protetivas, mas ainda se sentia insegura. Como não havia casa de abrigo em sua cidade, mudou-se e deixou de comparecer ao emprego.

Ao STJ, ela pediu o reconhecimento da competência da Justiça comum para julgar o caso, além da manutenção do vínculo empregatício durante o período em que ficou afastada, com a consequente retificação das faltas anotadas em seu cartão de ponto.

Em seu voto, o ministro Schietti ressaltou que o motivo do afastamento em tais situações não decorre de relação de trabalho, mas de situação emergencial prevista na Lei Maria da Penha com o objetivo de garantir a integridade física, psicológica e patrimonial da mulher; por isso, o julgamento cabe à Justiça comum, não à trabalhista.

“No que concerne à competência para apreciação do pedido de imposição da medida de afastamento do local de trabalho, não há dúvidas de que cabe ao juiz que anteriormente reconheceu a necessidade de imposição de medidas protetivas apreciar o pleito”, concluiu.

Com o provimento do recurso, o juízo da vara criminal que fixou as medidas protetivas a favor da vítima deverá apreciar seu pedido retroativo de afastamento. Caso reconheça que a mulher tem direito ao afastamento previsto na Lei Maria da Penha, deverá determinar a retificação do ponto e expedir ofício à empresa e ao INSS para que providenciem o pagamento dos dias. O processo tramita em segredo de Justiça. Com informações da assessoria de imprensa do STJ.

Fonte: Conjur

Publicada a MP 889 de 2019, que institui a modalidade de saque-aniversário no FGTS.

Publicada a MP 889 de 2019, que institui a modalidade de saque-aniversário no FGTS.

FGTS

Dentre outras mudanças, a MP altera do art. 20 da Lei n. 8.036/90 para incluir novas modalidades de movimentação da conta do FGTS.

Assim, a conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes e novas situações: (…)

XX – anualmente, no mês de aniversário do trabalhador, por meio da aplicação dos valores da tabela constante do Anexo, observado o disposto no art. 20-D; e

XXI – a qualquer tempo, quando seu saldo for inferior a R$ 80,00 (oitenta reais) e não tiverem ocorrido depósitos ou saques por, no mínimo, um ano, exceto na hipótese prevista no inciso I do § 5º do art. 13.

O texto integral da MP pode ser acessado aqui.

Fonte: TST

TJSP AFASTA RESPONSABILIDADE CRIMINAL DE CONTRIBUINTE QUE DECLAROU ICMS E NÃO PAGOU

TJSP AFASTA RESPONSABILIDADE CRIMINAL DE CONTRIBUINTE QUE DECLAROU ICMS E NÃO PAGOU

ICMS

A Terceira Seção do STJ no Habeas Corpus nº 399.109 – SC, unificou seu entendimento de que a falta de pagamento do ICMS incidente sobre operações próprias configura crime de apropriação indébita, previsto no art. 2º, II da lei 8.137/90. O artigo tem o seguinte teor: “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.

Depois dessa decisão, a fiscalização paulista tem denunciado centenas de contribuintes, que acabam sendo réus em ações penais.

Ao analisar a questão recentemente numa ação que os réus deixaram de recolher os valores devidos a título de ICMS, embora o imposto estivesse corretamente escriturado, o Desembargador do Tribunal de Justiça Cesar Augusto Andrade de Castro da 3ª Câmara de Direito Criminal entendeu que “o simples inadimplemento da relação jurídico-tributária por parte do sujeito passivo da obrigação não é suficiente a caracterizar a ocorrência do crime”. No voto o Desembargador destacou que: “É certo que o artigo 2º, inciso II, da Lei nº. 8.137 de 1990, não faz menção à fraude ou sonegação tipificando a conduta de deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação. A partir da interpretação deste tipo penal, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem indicado que o crime em questão não pressupõe clandestinidade, mas apenas o dolo de apropriar-se indebitamente dos valores referentes aos tributos, recebidos por meio do regime de substituição, e assim, pratica fato típico o agente que, ao descontar ou receber valores tributários de outros integrantes da cadeia produtiva, deixa de encaminhar o montante correspondente aos cofres públicos. Tal interpretação, contudo, não pode levar à responsabilização objetiva daquele que deixa de recolher o imposto regularmente escriturado, até mesmo porque tal regime de responsabilidade é incompatível com a seara penal”. Segue ementa do julgado: “Apelação das Defesas – Crime tributário – Imposto declarado e não pago – Valores apurados por meio de procedimento administrativo fiscal – Confissão dos réus, que indicaram o não recolhimento do ICMS – Tributo corretamente escriturado – O mero inadimplemento é circunstância insuficiente a caracterizar crime tributário – Hipótese que levaria à responsabilização penal objetiva – Ausência de provas quanto ao dolo de locupletamento indevido – Absolvição de rigor – Aplicação do brocardo ” in dubio pro reo” – Recurso de apelação provido”. (TJSP; Apelação Criminal 1000062-46.2017.8.26.0125; Relator (a): Cesar Augusto Andrade de Castro ; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Capivari – 1ª. Vara Judicial; Data do Julgamento: 28/05/2019; Data de Registro: 05/07/2019)

Fonte: Tributário nos Bastidores.

Bolsonaro sanciona Lei que cria a Autoridade Nacional de Proteção de Dados

Bolsonaro sanciona Lei que cria a Autoridade Nacional de Proteção de Dados

Proteção de Dados

O presidente da República, Jair Bolsonaro, sancionou nesta terça-feira, 09/07, a lei 13.853/19, que cria a ANPD – Autoridade Nacional de Proteção de Dados. A ANPD será um órgão da administração pública Federal, integrante da Presidência da República, que terá a missão de fiscalizar, por exemplo, se as empresas e órgãos públicos estão obtendo informações de usuários sem o consentimento e manipulando essas informações. Inicialmente a ANPD ficará vinculada à Presidência da República, a quem caberá a missão de nomear os seus integrantes.

A possível mundança para uma entidade de administrasção pública federal indireta dependerá de uma avaliação nos próximos dois anos. A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais entra em vigor a partir de agosto de 2020. Até lá, a ANPD deverá estar montada e com a sua estrutura definindo regras para que a legislação possa, de fato, ser cumprida pelas empresas e órgãos públicos.

Como o mercado já esperava, a nova Lei foi sancionada com 14 vetos. Entre eles, o parágrafo 3º do art. 20; inciso IV do art. 23; parágrafo 4º do art. 41; inciso V do art. 55-L; incisos X, XI e XII, parágrafos 3º e 6º do art. 52 da Lei nº 13.709, todos alterados pelo art. 2º do projeto de lei de conversão. Bolsonaro vetou temas considerados polêmicos e que vão provocar muitos debates até a vigência da LGPD, em agosto de 2020.

Entre os vetos foi determinado quee as decisões tomadas por algoritmos não terão de ser obrigatoriamente revisadas, quando solicitada pelo usuário, por uma pessoa natural. Quem defendeu esse veto foi a Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação – Brasscom, sob a argumentação que o poder de revisão prejudicaria os negócios feitos por meio das novas tecnologias como o big data e a inteligência artificial.

Outro veto importante foi sobre artigos que traziam requisitos para o cargo de Data Protection Officer (DPO), profissional que deverá ser empregado pelas empresas para cuidar da proteção de dados dos clientes e consumidores. Em nova sugestão feita pela Brasscom (Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação), havia receio de que o conhecimento jurídico criasse um nicho para advogados e gerasse intervenção do governo na atividade econômica das empresas.

Bolsonaro também reduziu as possíveis sanções às empresas que cometam falhas com os dados pessoais dos usuários, mas isso não implica que as sanções não serão aplicadas, como a LGPD determina. Outro ponto que foi vetado foi aquele que protegia os dados pessoais de requerentes de acesso à informação, uma demanda da sociedade civil, mas que também havia sido vetada por Temer ao sancionar a LGPD.

Para ganhar corpo, será necessário publicar um Decreto para estruturar e definir os nomes que vão integrar a Autoridade de Dados, que estará ligada à Presidência da República, e subsequente sabatina no Senado Federal. Ainda de acordo com a Lei 13.853/19, a  Autoridade Nacional de Proteção de Dados será subsidiada por dotações, consignadas no orçamento geral da União, os créditos especiais, os créditos adicionais, as transferências e os repasses que lhe forem conferidos; doações, os legados, as subvenções e outros recursos que lhe forem destinados; os valores apurados na venda ou aluguel de bens móveis e imóveis de sua propriedade; e recursos provenientes de acordos, convênios ou contratos celebrados com entidades, organismos ou empresas, públicos ou privados, nacionais ou internacionais.

De acordo com a norma, a ANPD poderá solicitar, a qualquer momento, aos órgãos e às entidades do poder público a realização de operações de tratamento de dados pessoais, informações específicas sobre o âmbito e a natureza dos dados e outros detalhes do tratamento realizado e poderá emitir parecer técnico complementar para garantir o cumprimento da lei 13.709/18. Clique aqui e leia a íntgra da Lei 13.709/18.

Fonte: ABRANET

CONSIDERAÇÕES SOBRE A ISENÇÃO DO IRPF E IRPJ SOBRE A PERMUTA DE IMÓVEL FIRMADA COM INCORPORADORA

CONSIDERAÇÕES SOBRE A ISENÇÃO DO IRPF E IRPJ SOBRE A PERMUTA DE IMÓVEL FIRMADA COM INCORPORADORA

Direito Tributário

Conforme Solução de Consulta nº 166 publicada no dia 06/06/2019, a Receita Federal consolidou entendimento de que não há incidência do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (IRPF) nas ocasiões em que um cidadão, ora contribuinte, permuta o seu terreno por unidades imobiliárias de uma incorporadora.

De maneira usual a título exemplificativo, o proprietário entrega um terreno à incorporadora, que desenvolve um empreendimento e, em pagamento, entrega à pessoa física algumas unidades imobiliárias – como apartamentos.

O entendimento da Receita Federal se baseia ao fato de que nesse tipo de transação, ou seja, permuta de bens imóveis, não há o ganho de capital, instituto conhecido pela diferença positiva entre o valor da alienação dos bens ou direitos, versos ao custo de aquisição.

Nos casos, por sua, vez, em que a permuta por unidades imobiliárias, objeto de escritura pública, sem recebimento de parcela complementar em dinheiro, denominada torna, haverá a tributação incidente do IRPF sobre o ganho de capital proporcionalmente ao valor pago. 

Conforme extraído da Solução de Consulta, “considera-se custo de aquisição de imóvel adquirido por permuta com outro imóvel, o mesmo valor do imóvel dado em permuta, ou proporcionalmente, quando o permutante receber duas ou mais unidades imobiliárias”.

Dado isso, entendemos que esse posicionamento adotado pela Receita Federal traz mais segurança jurídica aos contribuintes nas operações.

Sendo assim, contribuintes que passarem a recolher indevidamente o IPRF sobre essas transações de permuta após a Publicação da Data da Solução de Consulta nº 166 – 06/06/2019, poderão estar se valendo de uma medida judicial para afastarem a exação.

Abaixo, segue a Ementa da Solução de Consulta nº 166 06/06/20019 para fins de elucidação, senão vejamos:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA – IRPF PERMUTA DE TERRENO COM CASA POR UNIDADES IMOBILIÁRIAS A SEREM NELE CONSTRUÍDAS. EXCLUSÃO NA DETERMINAÇÃO DO GANHO DE CAPITAL. A permuta exclusivamente de unidades imobiliárias, objeto de escritura pública, sem recebimento de parcela complementar em dinheiro, denominada torna, é excluída na determinação do ganho de capital da pessoa física. Considera-se custo de aquisição de imóvel adquirido por permuta com outro imóvel, o mesmo valor do imóvel dado em permuta, ou proporcionalmente, quando o permutante receber duas ou mais unidades imobiliárias. Dispositivos Legais: Regulamento do Imposto sobre a Renda aprovado pelo Decreto nº 9.580, de 22 de novembro de 2018 (RIR/2018), art. 128 § 4º, inciso II, art. 132, inciso II e § 2º, art. 134, § 3º e art. 136, § 1º; Instrução Normativa SRF nº 84, de 11 de outubro de 2001, arts. 12 e 29, inciso IV, Instrução Normativa SRF nº 107, de 14 de julho de 1988.

A integralidade do inteiro teor das exposições de motivo da Consulta pode estar sendo conferida no link abaixo: SC Cosit nº 166-2019.pdf

Acerca da carga tributária do quarteto federal (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS) onerada pelas Incorporador, diga-se que a tributação vem sendo discutida nos Tribunais de Justiça do País.

Sobre tal matéria, destaca-se que já há precedente no Superior Tribunal de Justiça, como o caso do REsp 1733560 / SC (17.052018), afastando a tributação sobre as permuta de imóveis.

Conforme pode ser abstraído da ementa do julgado transcrito abaixo, o STJ entende que por não haver a comprovação de lucro com a suposta operação de permuta, a tributação incidente se torna indevida, visto que a operação de permuta não pode ser equiparada à compra e venda dado ao não auferimento de receita, faturamento ou lucro oriunda da troca.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TROCA DE IMÓVEIS. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE LUCRO DA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO COM A COMPRA E VENDA. ESFERA TRIBUTÁRIA. EXEGESE CORRETA DO TRIBUNAL DE ORIGEM. FALTA PARCIAL DE PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 1.022, II, DO CPC. 1. A parte recorrente sustenta que o art. 1.022, II, do CPC foi violado, mas deixa de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Assim, é inviável o conhecimento do Recurso Especial nesse ponto, ante o óbice da Súmula 284/STF. 2. A indicada afronta ao art. 521 do CCom; aos arts. 2º e 3º da Lei 9.718/1998; aos arts. 224, 518 e 519 do Decreto 3.000/1999 não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esses dispositivos legais. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. 3. A Corte a quo interpretou corretamente o art. 533 do CC, porquanto o contrato de troca ou permuta não deverá ser equiparado na esfera tributária ao contrato de compra e venda, pois não haverá, na maioria das vezes, auferimento de receita, faturamento ou lucro na troca. Nesse sentido a lição do professor Roque Antônio Carrazza, em seu livro Imposto sobre a Renda, ed. Malheiros, 2ª edição, pag.45, para quem “renda e proventos de qualquer natureza são os acréscimos patrimoniais líquidos ocorridos entre duas datas legalmente predeterminadas.” 4. O dispositivo em comento apenas salienta que as disposições legais referentes à compra e venda se aplicam no que forem compatíveis com a troca no âmbito civil, definindo suas regras gerais. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido, e, nessa parte, não provido. (Grifo Nosso) (Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. Data de Julgamento: 17/05/2018 – REsp 1733560 / SC)

Feita essas considerações, entendemos que as empresas Incorporadoras/Construtoras que almejam discutir a Ilegalidade da Tributação do Quarteto Federal (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS) sobre as operações de permuta, poderão estar se valendo de uma medida judicial com base no precedente do REsp 1733560 / SC para afastar a exação.

Posto isso, caso você, leitor, contribuinte ou cidadão queira entender mais sobre a matéria ventilada neste atrigo, nossa equipe encontra-se à disposição para dirimir dúvidas.

 MARTELLI ADVOGADOS ASSOCIADOS

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Florianópolis-SC, 28 de Janeiro de 2019.

Artigo redigido pela Advogada Patrícia Schmitt (OAB-SC nº 36.715) Tributarista integrante do Escritório Martelli Advogados Associados de Florianópolis–SC.

TELEMARKETING – EMPRESAS DEVEM CRIAR LISTA DE CONSUMIDORES QUE NÃO QUEREM RECEBER LIGAÇÕES

TELEMARKETING – EMPRESAS DEVEM CRIAR LISTA DE CONSUMIDORES QUE NÃO QUEREM RECEBER LIGAÇÕES

Direito Telecomunicações

No dia 13/06 conforme amplamente veiculado nas mídias, a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) determinou que as principais empresas do setor terão 30 dias para implementar uma lista nacional e única de consumidores que não querem receber chamadas de telemarketing com o objetivo de oferecer serviços de telefonia, TV por assinatura e internet.

A medida vale para as empresas Algar, Claro/Net, Nextel, Oi, Sercomtel, Sky, TIM e Vivo, que também deverão, no mesmo prazo, criar e divulgar amplamente um canal por meio do qual o consumidor possa manifestar o seu desejo de não receber ligações.

A Agência determinou, também, que as empresas que são objeto da decisão não poderão mais efetuar ligações telefônicas com o objetivo de oferecer seus pacotes ou serviços de telecom para os consumidores que registrarem seus números na lista nacional a ser criada.

Com essa medida, a Anatel busca garantir e acelerar a implementação de mecanismos que já haviam sido propostos pelas próprias prestadoras. Em março deste ano, elas se comprometeram a implementar, até setembro, um código de conduta e mecanismos de autorregulação das práticas de telemarketing.

A lista de “não perturbe” foi um dos mecanismos apresentados pelas teles à Agência e, durante o processo de acompanhamento do compromisso assumido por elas, a Anatel entendeu que era necessário garantir, desde já, a implementação desta ferramenta de bloqueio, sem prejuízo das outras ações apresentadas pelas empresas.

Ao mesmo tempo, a Agência decidiu acelerar a mudança das regras sobre ligações de telemarketing no Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Telecomunicações. A revisão do regulamento estava prevista na Agenda Regulatória, com Consulta Pública programada para o segundo semestre deste ano. O Conselho Diretor da Anatel, contudo, determinou que os temas relativos a telemarketing sejam tratados prioritariamente, ainda antes da revisão do regulamento como um todo.

Por fim, o Conselho Diretor da Agência determinou às suas áreas técnicas que estudem medidas para combater os incômodos gerados por ligações mudas e realizadas por robôs, mesmo as que tenham por objetivos vender serviços de empresas de setores não regulados pela Anatel.

Estudos de mercado estimam que pelo menos um terço das ligações indesejadas no Brasil sejam realizadas com o objetivo de vender serviços de telecomunicações, que só podem prestados por empresas reguladas pela Agência. A implementação da lista nacional de “não perturbe”, neste sentido, busca proteger o consumidor do comportamento destas empresas, e não se estende a chamadas realizadas por empresas de outros setores.

“Com a decisão de criação desta lista em 30 dias, o setor de telecomunicações se coloca na vanguarda da resolução de um problema que causa muito incômodo aos consumidores brasileiros. Mas sabemos que o problema é mais amplo e que ainda não existe uma regra federal sobre o assunto, que discipline todos os setores. Por isso, iremos estudar soluções técnicas que possam ajudar a combater o problema como um todo”, afirma Leonardo Euler de Morais, presidente da Agência.

O presidente da Anatel lembra, ainda, que o excesso de chamadas indesejadas é um problema de escala mundial. “Hoje, as ligações abusivas estão no centro das preocupações de reguladores de Telecom ao redor do mundo. Estamos dialogando com eles e conhecendo suas experiências locais, para encontrarmos as melhores soluções para o problema no Brasil”.

 

Fonte:  ANATEL

STJ – PROVEDOR DE INTERNET TEM OBRIGAÇÃO DE FORNECER IP DE USUÁRIO QUE INVADIU E-MAIL

STJ – PROVEDOR DE INTERNET TEM OBRIGAÇÃO DE FORNECER IP DE USUÁRIO QUE INVADIU E-MAIL

STJ

Com fundamento em precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido da reponsabilidade de provedores de acesso à internet manterem dados cadastrais de seus usuários mesmo antes do Marco Civil da Internet, de 2014, a Terceira Turma rejeitou o recurso de provedor condenado a fornecer informações sobre um usuário que, em 2009, invadiu o e-mail de uma pessoa e disparou mensagens ofensivas aos destinatários.

O provedor alegou que passou a armazenar os dados 23 dias após os fatos narrados na ação, mas o colegiado entendeu que a obrigatoriedade de registro e armazenamento dessas informações já estava disciplinado no Código Civil de 2002. 

Nos autos da ação de obrigação de fazer, a autora disse que o invasor redigiu mensagens com ameaças e ofensas e as enviou para outras pessoas a partir de seu e-mail.

O juiz de primeiro grau determinou à empresa telefônica o fornecimento das informações para identificação do invasor, sob pena de multa diária de R$ 5 mil. A sentença foi parcialmente reformada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo apenas para conceder o prazo de 48 horas para o cumprimento da obrigação e para reduzir a multa diária a R$ 1 mil.

No recurso especial dirigido ao STJ, a empresa telefônica alegou que antes de 2009 não armazenava informações de conexão à internet feitas a partir de redes móveis. Afirmou também que, no período da suposta invasão do e-mail, o IP tinha atribuição dinâmica, ou seja, um único número de registro era utilizado por vários usuários. 

Dever de armazenamento

A ministra Nancy Andrighi, relatora, apontou que o STJ tem o entendimento de que as prestadoras de serviços de internet estão sujeitas ao dever legal de registro de suas atividades durante o prazo prescricional de eventual ação de reparação civil, conforme previsto pelo artigo 1.194 do Código Civil de 2002. Segundo ela, os dados armazenados pelos provedores devem ser suficientes para a identificação do usuário.

“Dessa forma, com base nesses fundamentos, pode-se concluir que o provedor de acesso já possuía o dever de armazenar os dados cadastrais e os respectivos logs de seus usuários, para que estes pudessem ser identificados posteriormente, mesmo antes da publicação da Lei 12.965/2014, que instituiu o Marco Civil da Internet”, afirmou a ministra.

Em relação ao argumento de que o IP dinâmico impediria a identificação do usuário, Nancy Andrighi também citou precedentes da Terceira Turma no sentido de que o número do IP foi projetado para ser único, de modo que, em cada acesso, ela corresponda a um único dispositivo conectado à rede.

“Assim, mesmo com a utilização do IP dinâmico, ao se determinar o local e a hora de acesso, é possível a identificação do usuário”, concluiu a ministra.

Leia a íntegra do Acórdão:

https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1821044&num_registro=201502935292&data=20190509&formato=PDF

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

TRF3 afasta Retenção de 11% do INSS de optantes do Simples Nacional

TRF3 afasta Retenção de 11% do INSS de optantes do Simples Nacional

Direito Tributário

As empresas enquadradas no regime de tributação do Simples estão sujeitas à retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal de prestação de serviços a título de contribuição previdenciária prevista no artigo 31 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.711/98.

Ocorre que essas empresas tem regime especial de apuração e, por essa razão, entendem que por força do princípio da especialidade, que lhes é aplicável, não estão obrigadas ao recolhimento do valor de 11% da nota fiscal a título de contribuição previdenciária.

De fato, as empresas que optam pelo Simples estão dispensadas de tal retenção e pagamento, nos termos do artigo 13, § 3º, da LC 123/2006 que enuncia que as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.

Ao apreciar o tema, a Primeira Seção do STJ, no julgamento dos Embargos de Divergência 511.001/MG, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJU de 11.04.05, concluiu que as empresas prestadoras de serviço optantes pelo Simples não estão sujeitas à retenção do percentual de 11% prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/91, com redação conferida pela Lei nº 9.711/98, conforme ementa:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO OPTANTES PELO SIMPLES. RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS. ILEGITIMIDADE DA EXIGÊNCIA.

  1. A Lei 9.317/96 instituiu tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, simplificando o cumprimento de suas obrigações administrativas, tributárias e previdenciárias mediante opção pelo SIMPLES – Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições. Por este regime de arrecadação, é efetuado um pagamento único relativo a vários tributos federais, cuja base de cálculo é o faturamento, sobre a qual incide uma alíquota única, ficando a empresa optante dispensada do pagamento das demais contribuições instituídas pela União (art. 3º, § 4º).
  2. O sistema de arrecadação destinado aos optantes do SIMPLES não é compatível com o regime de substituição tributária imposto pelo art. 31 da Lei 8.212/91, que constitui “nova sistemática de recolhimento” daquela mesma contribuição destinada à Seguridade Social. A retenção, pelo tomador de serviços, de contribuição sobre o mesmo título e com a mesma finalidade, na forma imposta pelo art. 31 da Lei 8.212/91 e no percentual de 11%, implica supressão do benefício de pagamento unificado destinado às pequenas e microempresas.
  3. Aplica-se, na espécie, o princípio da especialidade, visto que há incompatibilidade técnica entre a sistemática de arrecadação da contribuição previdenciária instituída pela Lei 9.711/98, que elegeu as empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal, e o regime de unificação de tributos do SIMPLES, adotado pelas pequenas e microempresas (Lei 9.317/96).
  4. Embargos de divergência a que se nega provimento”.

(EREsp 511.001/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/03/2005, DJ 11/04/2005, p. 175).

Este entendimento ensejou a edição da Súmula 425 do STJ: “A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples”.

Ocorre que, a Receita Federal continua a exigir que a aludida contribuição pelas empresas optantes pelo Simples Nacional.

Em vista disso, um contribuinte optante pelo Simples representado pelo advogado Augusto Fauvel de Moraes impetrou mandado de segurança para afastar a exigência. Ao apreciar a questão, no Mandado de Segurança Número: 5003620-53.2018.4.03.6120, o  Desembargador Relator Valdeci dos Santos do TRF3, em decisão publicada em 04.06.2019, decidiu:

“A retenção de 11% (onze por cento) sobre o valor bruto de qualquer nota fiscal ou fatura resultante da prestação de serviços, em geral, não pode ser exigida das empresas optantes pelo SIMPLES nacional, em virtude da tributação especial conferida por este regime de arrecadação às microempresas e empresas de pequeno porte, conforme o disposto no art. 13 da Lei Complementar 123/06.”

Fonte: Tributário nos Bastidores