Tramita no Senado Federal o Projeto de Lei nº 310 de 20.06.2018 de autoria do Senador Eduardo Lopes (PRB/RJ) que visa alterar o artigo 73 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472 de 16 de Julho de 1997), para determinar que as Empresas Teles sejam compelidas a contribuir com o valor de 10 % do montante pago às concessionárias decorrente do compartilhamento de postes, duto, conduto ou servidão aos Municípios onde operam, senão vejamos abaixo:

Art. 1º Acrescenta-se o seguinte § 2º ao art. 73 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, renomeando-se o parágrafo único para § 1º: “Art. 73.

1º ……………………………………………………………………………….

2º Dez por cento do preço pago pela utilização de poste, duto, conduto ou servidão será entregue pela empresa que o receba para o Município em que aqueles estiverem localizados. (NR)” Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação oficial. (Grifo nosso)

Conforme firmado pelo Senador Eduardo Lopes em sua justificativa, “o compartilhamento gera recursos extras para as empresas do setor elétrico, sendo uma fonte de receita extra, não derivada propriamente do serviço público que lhes foi outorgado. Estas empresas alugam seus postes e outros equipamentos, que se localizam em área pública, para fixação de cabos das empresas do setor de telecomunicações. Ou seja, o espaço público: ruas, praças e outros logradouros públicos, bens de uso comum do povo, são utilizados para gerar lucro para empresas privadas, sem que haja qualquer retorno ou compensação para os Municípios. É uma distorção inaceitável.”[1]

Ocorre que em nosso entendimento, tal projeto de lei destoa das disposições da Lei Geral de Telecomunicações, visto que o compartilhamento de infraestrutura funda-se em promover a competição no setor regulado, bem como atender a função social da infraestrutura instalada atrelada a preços e condições razoáveis em prol do interesse público.

Tanto é verdade, que o próprio artigo 73 da LGT preconiza que as Teles possuem o direito de utilizar os postes de propriedade das distribuidoras, mediante pagamento “de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis”, evitando que haja subsídio cruzado entre os setores.

Na mesma linha de raciocínio, é o que estipula o §4ª do artigo 14 da Lei das Antenas (LEI nº 13.116 de 2015), in verbis:

Art. 14
(…)
4oO compartilhamento de infraestrutura será realizado de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis, tendo como referência o modelo de custos setorial. 

Embora cediço que os postes sejam de propriedade das distribuidoras de energia elétrica, cujas receitas são auferidas por meio da tarifa de energia regulada pela ANEEL e permitido que esses postes sejam utilizados para outros fins que não seja a prestação dos serviços distribuição, a exemplo do compartilhamento do espaço dos postes com as empresas de Telecomunicações, são essas concessionárias de energia elétrica que detém o monopólio natural da exploração dos seus postes em uma determinada região e não a entidade municipal como faz entender o Projeto de Lei que pretende acrescer um valor a ser pago pelas Teles pela utilização do poste, duto conduto ou servidão, sob o argumento de que os postes são bens de uso e comum do povo e que por tal motivo seria legitimo esse repasse.

Outro ponto que se faz necessário levantar, é que a instituição do repasse de 10 % do montante pago pelas Teles às concessionárias pela utilização da infraestrutura aos Municípios caracteriza a instituição de um tributo, o que fere a nosso ver o princípio da legalidade previsto nos artigos 150, I da Constituição Federal[2] e 97, I do Código Tributário Nacional[3], combinado com o que dispõe o artigo 146, III da Carta Magna, senão vejamos:

Art. 146. Cabe à lei complementar:
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (Grifo Nosso).

E porque suscitamos isso? 

Porque o porcentual de 10 % acrescido pelo Projeto de Lei, objeto deste artigo, nada mais é que a instituição de um tributo sem lei autorizadora para tanto, eis que conforme estabelece o artigo 146 supramencionado, somente a LC pode tratar sobre o fato gerador, base de cálculo e os contribuintes acerca de um tributo, o que RESTA FLAGRANTE nesse PL.

A obrigação tributária emerge de uma situação que reúna os aspectos da incidência tributária definidos em uma lei, o que resta ausente neste Projeto de LEI.  Assim, dada à ausência de norma jurídica apta para tanto e das hipóteses da regra matriz de incidência tributária, entendemos que o Município fica impedido de exigir qualquer prestação por parte do contribuinte nesse sentido.

Demais a mais, ressaltamos que os impactos dessa “nova contribuição” instituída pelo PL a ser exigida pelas Teles, fere a liberdade da exploração das potencialidades no Setor de Telecomunicações do país, de modo que o valor que já é pago pelas operadoras de telecomunicações às concessionárias de energia elétrica, já remuneram por si só a infraestrutura utilizada e já cumprem a finalidade social em prol do interesse público.

Evidencia-se aqui a violação das garantias e acesso às Teles acerca das tarifas e preços razoáveis que garantem a expansão das redes, competividade, ingresso de novos players no mercado, livre concorrência, oportunidades e investimentos.

Portanto, sendo aprovado o Projeto de Lei, entendemos que o mesmo poderá virar alvo de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, qual poderá ser proposta pelos legitimados conferidos no artigo 103[4] da Carta Magna.

Para maiores informações, nos colocamos à disposição para dirimir dúvidas sobre o assunto.

MARTELLI ADVOGADOS ASSOCIADOS

Florianópolis-SC, 12 de Fevereiro de 2019.

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Artigo redigido pela Advogada Patrícia Schmitt (OAB-SC nº 36.715) Tributarista e Especialista em Regulatório de Telecom integrante do Escritório Martelli Advogados Associados de Florianópolis–SC, gerenciado pelo Sócio e Advogado Danilo Martelli Júnior – OAB-SC nº 30.989.

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[1]  Projeto de Lei nº 310 de 20.06.2018 . http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?tipDiario=1&datDiario=21/06/2018&paginaDireta=00085
[2] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
[3] Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
I – a instituição de tributos, ou a sua extinção;
[4] Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:  
I – o Presidente da República;
II – a Mesa do Senado Federal;
III – a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV – a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI – o Procurador-Geral da República;
VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;
IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

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