Com o advento da Reforma Trabalhista, trazida pelas Leis n. 13.429/2017 e Lei n. 13.467/2017, inúmeros reflexos surgiram tanto nas relações de trabalho, como, em especial na gestão contábil e tributária dos encargos previdenciários e fiscais dela decorrentes.

A partir disso, a Solução de Divergência Cosit n° 29 de 16 de outubro de 2017 publicada em 16/11/2017, veiculou posicionamento no sentido de que é permitido apurar o crédito da não cumulatividade da COFINS e do PIS, desde que observado alguns requisitos legais, como a contratação de empresa de trabalho temporário para disponibilização de mão de obra temporária aplicada diretamente na produção de bens destinados à venda ou prestação de serviços

Conforme se extrai da solução de divergência, na hipótese contratação regular de empresa de trabalho temporário, a pessoa jurídica tomadora do serviço não está remunerando mão de obra de pessoa física, mas sim, um serviço prestado por pessoa jurídica como qualquer outro, afastando-se a aplicação da vedação de creditamento estabelecida no inciso I do § 2° da Lei n° 10.637, de 2002, e da Lei n° 10.833, de 2003. Na mesma linha, a solução de divergência destacou também que a receita auferida pela empresa contratada também está sujeita à incidência das contribuições, o que leva ao cumprimento da regra da não cumulatividade.

Sobre a modalidade do creditamento, esse poderá na forma de aquisição de insumos (inciso II do caput do art. 3° da Lei n° 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833 de 2003).

Outrossim, muito embora a solução de consulta verse sobre a contratação de empresa e trabalho temporário, tem-se que é possível aplicar o entendimento para empresa de prestação de serviços a terceiros prevista na Lei 13.467/2017 que veio modificou as leis trabalhistas, permitindo o uso da terceirização em todas as áreas atividades-fim e atividade-meio) das empresas.

A referida possibilidade de terceirização é assim abordada na referida norma trabalhista:

“Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução” (Lei n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974 na Redação dada pela Lei n° 13.467, de 2017).

Desta forma, como é permitida a terceirização da atividade principal por meio de pessoa jurídica prestadora de serviços, é viável considerar que os dispêndios da pessoa jurídica nessa modalidade de contratação permite a apuração de crédito da não cumulatividade do PIS e da Cofins.

Decorrente dessa abertura, levantou-se uma nova discussão tributária sobre a inconstitucionalidade superveniente dos arts. 3°, § 2°, I das Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003 na parte que impede o aproveitado dos créditos de PIS e Cofins sobre os gastos com a mão de obra pagos a pessoa física, vale dizer, sobre a folha de salários.

Com a modificação das leis trabalhistas que permitem a terceirização da atividade fim, assim como a contratação de trabalhador temporário por meio do preenchimento dos requisitos acima destacados, teria ocorrido o que podemos suscitar de inconstitucionalidade superveniente, que é aquela inconstitucionalidade decorrente de reforma, inovação hermenêutica ou alteração das circunstâncias fáticas, onde uma norma que antes era constitucional, passa a ser inconstitucional por força do reflexos advindos de uma nova lei.

Posto isso, entende-se que a norma legal que, via de regra, inviabilizaria o aproveitamento dos créditos sobre os gastos com mão de obra pagos a pessoa física, hoje, pela aplicação da legislação trabalhista passa a violar o princípio da isonomia, visto que a mão de obra celetista estaria sendo tratada de forma desigual em comparação a atividade fim terceirizada, cujos valores pagos dão direito ao crédito, além de violar os princípios da capacidade contributiva e da livre concorrência.

Fundamentação legal:
inciso II do caput do art. 3° da Lei n° 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833 de 2003 e artigo 40-A – Lei n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974 na Redação dada pela Lei n° 13.467, de 2017;

Fonte:
Tributário nos Bastidores de 11.09.2018

Florianópolis, 17/09/2018.

Danilo Martelli Junior
OAB/SC 30.989
Advogado Empresarial

Patricia Schmitt Goulart
OAB/SC 36.715
Advogada Tributarista

Maísa Amaral da Silva
OAB/SC 34.810
Advogada Trabalhista

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