TRIBUNAIS AVANÇAM NA DISCUSSÃO SOBRE A ILEGALIDADE DA COBRANÇA DO ADICIONAL DE 10 % DO FGTS

Circula no Poder Judiciário a Tese Tributária que versa sobre a Inconstitucionalidade e Ilegalidade do Adicional de 10% do FGTS pago pelo empregador em razão da demissão sem justa causa.

Diga-se que o adicional de 10 % do FGTS fora instituído em 2001 por meio da Lei Complementar nº 110 com o propósito de recompor os expurgos inflacionários das décadas de 80 e 90 referente aos planos econômicos Verão e Color I.

Ocorre que em 2012, a dívida encontrou-se totalmente amortizada, tanto é verdade, que conforme notas veiculadas na mídia, a Caixa Econômica Federal no final daquele ano corrente expediu Ofício 38 informando que o saldo do Fundo já era excedente, onde o adicional de 10 % sobre o FTGS já poderia ser extinto haja vista ter cumprido sua finalidade.

Em julho de 2013, o Congresso Nacional por meio do Projeto da Lei Complementar nº 200/2012 aprovou a extinção do adicional de 10 %, qual, entretanto, fora vetado sob alegação de que a extinção da cobrança poderia ocasionar impacto significativo nas contas do FGTS, alcançando o Programa Minha Casa, acarretando ruína aos correntistas do FGTS.

Em decorrência do exposto, Advogados Tributaristas em prol dos Contribuintes interpuseram Ação Judicial para declarar e anular a exação do adicional de 10 % do FGTS onerado pelo empregador, ora contribuinte, sob argumento de que o referido adicional de 10 % nada se relaciona com a hipótese de incidência tributária da contribuição social, visto que conforme se extrai da redação dada ao inciso III do §2ª do artigo 149 da CF como vide abaixo, as contribuições terão como base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro, sendo que o FGTS, por sua vez, ventila sobre a multa que incide sobre o importe de “todos os depósito devidos durante a vigência do contrato de trabalho)”, restando flagrante, desta forma, que nada se harmoniza com a hipótese de incidência tributária da Contribuição Social.

Art. 149¹. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo
III – poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;

Sobre tal ponto, conforme recentemente veiculado no Jornal Valor Econômico², empresas conseguiram emplacar em segunda instancia acerca da presente tese que ora se discorre no presente artigo.

Nos autos do Mandado de Segurança³ (nº 0807214-32.2018.4.05.8300), o relator e desembargador Rubens Canuto do TRF 5ª da Região “afirma que a situação, no caso, se refere a possível incompatibilidade constitucional das contribuições por lei, como é o caso da contribuição adicional do FGTS, antes da emenda das modificações realizadas pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001.”.

Demais a mais outros tribunais federais vem decidindo de forma análoga ao TRF da 5ª região, onde os contribuintes ganham força na tese defendida.

Posto isso, alertamos às empresas que possuam interesse em ajuizar a medida judicial para questionar a legalidade da contribuição, poderão pleitear à devolução dos valores onerados com juro e correção monetária dos últimos (cinco) anos caso a decisão lhe seja favorável.

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Florianópolis-SC, 04 de Fevereiro de 2019.

Artigo redigido pela Advogada Patrícia Schmitt (OAB-SCnº 36.715) Tributarista e Especialista em Regulatório de Telecom integrante do Escritório Martelli Advogados Associados de Florianópolis–SC, gerenciado pelo Sócio e Advogado Danilo Martelli Júnior – OAB-SC nº 30.989.

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[1]  RASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal
[2] Valor Econômico por Beatriz Olivon
[3] Valor Econômico por Beatriz Olivon